09.11.2013 – Wieviel Nachbesserungsversuche hat ein Verkäufer einer mangelhaften Ware in der Regel? Meist hört man auf solch eine Frage die Zahl zwei – eine Zahl die auch im Gesetz steht: „Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt“, heißt es in § 440 Satz 2 BGB zum Kaufrecht.

Und beim Werkvertrag? Wie viel erfolglose Nachbesserungsversuche hat ein Handwerker oder Bauunternehmer? Das hängt vom Einzelfall ab, meint das Oberlandesgericht Hamm (OLG Hamm, Urteil vom 28.02.2031 – 21 U 86/12). Es gab einer Baufirma Recht, die zuvor schon viermal erfolglos eine Haustür nachgebessert hatte – und auf einem weiteren Versuch beharrte.

Die Klägerin in diesem Verfahren betrieb einen Fachbetrieb für Umbauten im Altbau und für Malerarbeiten in Mülheim an der Ruhr. Ein Familienvater hatte sie mit einer umfangreichen Renovierung seines frisch erworbenen Hauses in Essen beauftragt. Es ging um Malerarbeiten, Innenausbauarbeiten, Zimmermannsarbeiten sowie Fliesenlegerarbeiten. Und um eine Haustür. Fast 178.000 EUR berechnete die Baufirma am Schluss.

148.000 EUR hatte die Familie während der Bauarbeiten als Abschlag gezahlt. Als die Arbeiten beendet waren und der Rest verlangt wurde, begann der Streit. Die Arbeit sei mangelhaft, behauptete die Familie. Insbesondere die Tür. Die hatte die Baufirma von einem Subunternehmer einbauen lassen, einem Schreiner aus dem Sauerland. Sie springe beim Schließen wieder auf, lautete die Kritik. Eine Verriegelung in das Türblatt sei nicht möglich, das Türblatt sei verzogen, die Bänder der Tür ebenso und noch etliches mehr wurde bemängelt.

In der Tat gab es Probleme mit der Tür. Viermal versuchte sich im Auftrag der Baufirma der Sauerländer Schreiner an einer Nachbesserung. Schließlich bot die Firma der Familie an, eine neue Tür einzubauen. Die lehnte ab, vier gescheiterte Nachbesserungen seien zu viel, meinte man. Jetzt sollte ein neuer Bauunternehmer eine neue Tür einbauen – für 5.300 EUR. Auf Kosten der alten Baufirma.

Es kam zum Rechtsstreit. Der Kern der Frage: war die Nachbesserung gescheitert? Dann hätte die alte Baufirma die Kosten der neuen Firma zu tragen. Legt man die Maßstäbe des Kaufrechts an, heißt die Antwort: ja; es hatte mehr als zwei fehlgeschlagene Versuche gegeben. Aber Werkvertrag ist nicht Kaufvertrag, meinte der Senat des Oberlandesgericht Hamm. Im Gesetz stände gerade nicht, dass auch beim Werkvertrag ein Fehlschlag nach zwei erfolglosen Nachbesserungsversuchen zu vermuten sei. Also käme es auf die Umstände des Einzelfalls an. Dazu aus dem Urteil:

„ Je nach den Umständen kann ein Fehlschlag schon nach einem einmaligen Nachbesserungsversuch gegeben sein. Ebenso ist es aber auch möglich, dass auch nach mehreren Versuchen noch nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist [….] Die im Kaufrecht in § 440 Satz 2 BGB eingeführte widerlegliche Vermutung, nach der die Nacherfüllung nach dem zweiten erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen gilt, wurde im Werkvertragsrecht nicht übernommen und ist auch nicht analog anwendbar […]

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass hier eine Nachbesserung unzweifelhaft dergestalt möglich ist, dass eine neue Haustüre hergestellt und eingebaut wird. Es war also lediglich fraglich, ob der Einbau einer solchen Haustüre bereits zwingend im Rahmen eines früheren Nachbesserungsversuches hätte erfolgen müssen. Vor diesem Hintergrund fällt der Umstand, dass der Nachunternehmer S zunächst anderweitige Nachbesserungsmaßnahmen ergriffen hat, weniger schwer ins Gewicht. Dies gilt umso mehr deshalb, weil die Klägerin nunmehr ausdrücklich angeboten hat, dass eine neue Haustüre angefertigt und eingebaut wird. Nach Einschätzung des Senats ist dem Beklagten zumutbar, diesen Nachbesserungsversuch, der von seinem Umfang her die bisherigen Versuche deutlich übersteigt, zu gewähren. Erst wenn auch der Einbau einer neu hergestellten Haustüre nicht zu einer ordnungsgemäßen Leistung führen wird, wird dies die Feststellung des Fehlschlagens der Nachbesserung rechtfertigen können […]

Dem Beklagten ist eine Nacherfüllung der Klägerin auch nicht unzumutbar. Von einer Unzumutbarkeit in diesem Sinne ist auszugehen, wenn der Auftragnehmer durch sein vorheriges Verhalten das Vertrauen in seine Leistungsfähigkeit oder Leistungsbereitschaft derart erschüttert hat, dass es dem Auftraggeber nicht zumutbar ist, diesen Unternehmer noch mit der Nacherfüllung zu befassen. Dies wiederum ist insbesondere dann der Fall, wenn die Mängel so zahlreich und gravierend sind, dass das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Unternehmers zu Recht nicht mehr besteht [….].

Die insoweit anzusetzenden Mängelbeseitigungskosten hat der Sachverständige H mit 4.320,00 € netto angegeben. Diese verhältnismäßig geringfügigen Mängel rechtfertigen keinesfalls die Annahme, dass die Klägerin nicht dazu imstande sein werde, eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung durchzuführen.“

Solche Urteile sind Einzelfallentscheidungen - trotz der deutlichen Aussage, es gäbe keine Regel, dass stets nach zwei vergeblichen Nachbesserungen, diese gescheitert sei. Hier kommt es auf eine sorgfältige Argumentation an. Wenn in anderem anderen Fall dann die Umstände anders liegen, kann das von einem Gericht auch anders bewertet werden.

Wer bauen lässt, hat ein Recht darauf, dass dies mängelfrei geschieht. Die Praxis sieht manchmal anders aus. Doch immer wieder müssen wir feststellen, dass die Durchsetzung ihrer Rechte manchen Bauherren schwerfällt – sie mitunter auch Fehler dabei machen.

[Zum Bau-News-Beitrag vom 04.07.2015: Der Bau, die Mängel und die Rechte des Bauherrn]


Dieser Beitrag ist im Blog „Bau-News“ erschienen.


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